9. April 2011, Neue Zürcher Zeitung / NZZexecutive

Freigestellt: Was gilt nun weiter?

Aus dem Arbeitsrecht

Aus dem Arbeitsrecht - Freigestellt (Bild: iStock)

Frank Emmel, Advokat

Wenn ein Arbeitnehmer seine Stelle kündigt oder aber die Kündigung erhält, so wird er nicht selten gleichzeitig oder später noch von der Arbeit bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses befreit. Die meisten Angestellten nehmen eine solche Freistellung einfach hin. Hingegen fragen sie sich, ob der Arbeitgeber auch verlangen darf, dass sie in dieser Zeit Ferienguthaben abbauen und Überstunden kompensieren. Unsicherheit besteht ferner darüber, ob der freigestellte Arbeitnehmer eine neue Tätigkeit aufnehmen muss und ob der dabei erzielte Verdienst an den Lohn für die Freistellungszeit anzurechnen ist.

Der Lohn ist geschuldet

Der Arbeitgeber ist zu einer Freistellung des Arbeitnehmers aufgrund seines Weisungsrechts im Allgemeinen berechtigt. Er schuldet dem Angestellten während der Freistellungszeit jedoch den Lohn, wie wenn dieser arbeiten würde. Einen Anspruch auf Beschäftigung hat der Arbeitnehmer hingegen nicht ohne weiteres. Ein Beschäftigungsanspruch kann vertraglich vorgesehen sein. Zudem kann sich aus dem Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers, das der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht zu wahren hat, ergeben, dass er verpflichtet ist, ihn in angemessener Weise zu beschäftigen.

Vorausgesetzt wird dabei, dass die Beschäftigung für die Erhaltung der Berufsfähigkeit des Angestellten erforderlich ist. Dies wird nur für wenige, spezielle Berufe bejaht. Zu berücksichtigen ist dabei immer auch die Länge der Freistellungszeit. Bei Kündigungsfristen von wenigen Monaten Dauer stellt sich die Frage nach einer Beschäftigungspflicht meist nicht. Auf seinen Lohnanspruch während der Freistellung muss sich der Mitarbeiter anrechnen lassen, was er in dieser Zeit durch anderweitige Tätigkeit erwirbt oder zu erwerben absichtlich unterlässt. Es kann sich dabei allerdings nur um eine Arbeit handeln, die für den Arbeitnehmer zumutbar ist. Deshalb hat ein freigestellter Arbeitnehmer bereits während der Freistellungszeit eine sich bietende gleichwertige Ersatzarbeit, die namentlich seinen Fähigkeiten und seiner bisherigen Stellung im Beruf gerecht wird, anzunehmen. Während der Freistellung ist der Arbeitnehmer aufgrund seiner Treuepflicht zum Bezug seiner Ferien nach Möglichkeit und unabhängig davon verpflichtet, ob dies der Arbeitgeber angeordnet hat. Vorrang hat in der Kündigungsfrist allerdings die Stellensuche.

Die Hälfte der Ferien

In der Gerichtspraxis werden Ferienguthaben von bis zur Hälfte der Freistellungszeit als bezogen angesehen. Massgebend sind dabei stets die Umstände des Einzelfalls. Die Kompensation von Überstunden hängt von einer allfälligen diesbezüglichen Regelung im Gesamtarbeitsvertrag oder Einzelarbeitsvertrag ab. Falls nichts Abweichendes vereinbart ist, muss der Angestellte mit einem Ausgleich durch Freizeit und dem Zeitpunkt, wann dieser stattfinden soll, einverstanden sein, damit er zulässig ist. Vorbehalten bleibt ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Arbeitnehmers.

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